Kommentar til artikkel om Birkenstock-saken

Advokatene Nicholas Foss Barbantonis og Henning Wahlberg har i Lov & Data uttalt seg om en dom fra den høyeste domstolen (Bundesgerichthof) i Tyskland i den såkalte Birkenstock-saken, der domstolen kom til at utformingen ikke var beskyttet av opphavsretten. Begrunnelsen var i korte trekk at Birkenstock-sandalen ikke oppfylte kravene til et «verk» i opphavsrettslig forstand, fordi den ikke kunne kategoriseres som kunst, men som ren design.

Artikkelforfatterne hevder at Birkenstock-avgjørelsen «illustrerer den grunnleggende forskjellen mellom kunstneriske og funksjonelle elementer i et verk (…). Birkenstock hadde ikke sannsynliggjort en tilstrekkelig utnyttelse av det kunstneriske spillerommet. Det kunne ikke godtgjøres at Birkenstock-sandalene skilte seg kunstnerisk fra den ordinære utformingen av ergonomiske sandaler som allerede var kjent på 1960- og 1970-tallet, som er tidspunktet de aktuelle modellene ble skapt.»

Etter en gjennomgang av norsk rettspraksis om verkshøydekravet for brukskunst (Rt. 1962 s. 964 (Wegner), Rt. 2012 s. 1062 (Tripp Trapp), Rt. 2013 s. 822 (Ambassadør) og HR-2017-2165-A (Il Tempo Gigante). Rt. 2013 s. 822 (Ambassadør) konstaterer artikkelforfatterne at avgjørelsene vektlegger opphaverens frie og kreative valg som grunnlag for opphavsrettslig vern, men hevder samtidig også at «det Birkenstock-avgjørelsen tilfører, er en mer presis sondring mellom kunstneriske og funksjonelle elementer, og en tydeligere definisjon av hva som kreves for at et verk skal oppnå beskyttelse.»

Det er lett å være enig med Barbantonis og Wahlberg i at Birkenstock-avgjørelsen er interessant. Påstanden om at den bidrar til å «klarlegge grensene for opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst etter opphavsrettsdirektivet» og tilfører «en mer presis sondring mellom kunstneriske og funksjonelle elementer, og en tydeligere definisjon av hva som kreves for at et verk skal oppnå beskyttelse», må imidlertid tas med en klype salt. Dommen kan heller ikke bidra til å heve terskelen for å oppnå opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst, slik det hevdes i artikkelen. Det ville tvert imot være feil hvis norske domstoler skulle følge premissene i den tyske dommen.

Den tyske domstolen tar riktig utgangspunkt i at begrepet opphavsrettslig beskyttet verk og det nødvendige nivået av originalitet er autonomt, og må tolkes og anvendes enhetlig i hele EU. Det er også riktig at gjenstanden må være original i den forstand at den utgjør «opphavsmannens egen intellektuelle frembringelse». En gjenstand er original hvis den reflekterer opphaverens personlighet ved å uttrykke hans eller hennes frie kreative valg. Hvis utformingen derimot er bestemt av tekniske hensyn eller andre begrensninger som ikke gir rom for å ta kunstneriske valg, kan det derimot ikke legges til grunn at gjenstanden har den nødvendige originalitet, og det faktum at en gjenstand har en estetisk effekt er som sådan ikke relevant. Alt dette er ukontroversielt, og følger av EU-domstolens praksis, blant annet i sakene Levola Hengelo (C-310-17), Cofemel (C-683/17) og Brompton Bicycle (C-833/18).

Dommen kan heller ikke bidra til å heve terskelen for å oppnå opphavsrettsbeskyttelse for brukskunst, slik det hevdes i artikkelen.

Senere i premissene faller imidlertid den tyske domstolen ut av EU-sporet og refererer til eldre tysk rettspraksis, der det avgjørende har vært om (fritt oversatt og forkortet) «gjenstandens estetiske innhold har nådd et slikt nivå at personer som er mottagelige for kunst og rimelig kjent med kunstvurdering vil kunne si at det er snakk om en ‘kunstnerisk prestasjon’ – den estetiske effekten av designet kan kun rettferdiggjøre opphavsrettsbeskyttelse hvis den er basert på en kunstnerisk prestasjon og uttrykker dette». Det må altså være snakk om «kunst» i en kunstkritikers øyne, noe som reflekterer en særegen tysk tilnærming til opphavsrettsbeskyttelse, og setter en svært høy terskel for originalitet.

For å få dette til å stemme med den EU-rettslige normen, skriver domstolen at denne særtyske terskelen «i det vesentlige» må anses som harmonisert med det autonome EU-rettslige verksbegrepet. Det kan neppe være riktig.

Uansett er det nå to forente saker fra Sverige og Tyskland som venter på avgjørelse fra EU-domstolen som vil få vesentlig større betydning for grensedragningen for opphavsrettslig vern for brukskunst. Spørsmålene som er forelagt EU-domstolen i Mio (C-580/23), og konektra (USM Haller) (C-795/23) går rett i kjernen av opphavsretten og gjelder blant annet kravene til verkshøyde og hvordan originalitet skal vurderes på området for industriell design. Når EU-domstolen avsier dom i de forente sakene, vil vi forhåpentligvis få en ny og viktig avklaring av dette spørsmålet.

Generaladvokaten var i sin uttalelse 8. mai i år avvisende til å bruke begrepet «kunstnerisk verdi» når det gjelder opphavsrettsbeskyttelse av industriell design: «Det (…) oppstår en risiko for forvirring når begrepene ’kunstnerisk’ eller ’estetisk’ brukes for å karakterisere de valg som opphaveren har gjort eller resultatet av hans eller hennes frembringelse. (..) slike vurderinger (er) ikke relevante i opphavsretten: beskyttelse er på ingen måte betinget av den kunstneriske (eller andre) kvaliteten på verket, heller ikke for så vidt gjelder brukskunstverk. Etter min mening er det derfor mer hensiktsmessig å holde seg til ordene ’frie og kreative valg som reflekterer opphaverens personlighet’.»

Uttalelsen følger på dette punktet opp EU-domstolens praksis i sakene som er nevnt over, Den nevnte tyske tilnærmingen er derfor ikke aktuell, med mindre EU-domstolen skifter retning i dette spørsmålet.